预售合同没订立是否适用定金罚则

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根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此，预售合同没订立仍然适用定金法则。

案例分析

2015年4月18日，戴某与其丈夫邱某作为乙方，与作为甲方的某开发商签订《住宅订购协议》一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方的某住宅一套，面积约为248.26平方米，销售单价7720元/平方米;乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还;甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。

当日开发商开具收据，言明收到戴某、邱某定金5万元，并通知戴某于4月25日到开发商处签订正式商品房预售合同。

戴某于4月25日到开发商处进行协商，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向戴某出示商品房预售合同文本。

5月7日，戴某向开发商提交了一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与开发商签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，开发商保留最终解释权’字样，因开发商不能给予明确答复，需另择日签约。”开发商销售部副经理廖某在书面意见上注明：“该客户意见已收到。”

5月9日，开发商通知戴某，因其未按约于4月25日到开发商处签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴某提起诉讼。

资讯分析

1、首先，最高院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

2、预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行磋商的过程中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立商品房预售合同，都构成对预售合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任，反之，在公平、诚信的原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致商品房预售合同没有订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，这种情况下，预约合同应当解除，已付的定金应当返还。

3、对于《订购协议》中“到期不签约”的理解问题。预约合同的作用，是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。若将“到期不签约”理解为无论出于何种原因，只要戴某到期不签约均是违约，势必将戴某置于要么损失定金，要么被迫无条件接受开发商提供的商品房预售格式合同的不利境地，显然违背公平、诚信原则。

4、事实上，戴某于4月25日确实有到开发商处进行签约洽谈，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向其出示商品房预售合同文本。之后因双方对合同附件二中‘样板房仅供参考，开发商保留最终解释权’字样不能达成一致的意见，应当认定为4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔，因此不应适用定金罚则，开发商应当将5万元定金返还戴某。